Brokering AbogadosAbogadosAbogados Chile

Derecho medioambiental chileno

Hidroaysen y la Evaluación Ambiental

El 4 de abril de 2012, la Corte Suprema dictó una sentencia rechazando los recursos de protección interpuestos por varias organizaciones, por 3 votos a favor y 2 votos en contra.

Si bien existen varios fundamentos jurídicos en el fallo para rechazar las diversas alegaciones y fundamentaciones de las partes para afirmar que existe una vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, es interesante analizar los fundamentos, tanto del voto mayoritario como del voto minoritario, para definir en qué consisten las medidas de mitigación y compensación y qué debe entenderse por evaluación ambiental y cuál es el tipo de exigencias que el organismo con competencia ambiental puede hacer a un proyecto.

La resolución de calificación ambiental que aprobó el proyecto de las centrales Hidroaysén, aceptó que en forma posterior a su aprobación por la misma y previo a su construcción, se analicen las posibles zonas vulnerables por cambios abruptos del caudal de las aguas, y se propongan medidas de mitigación, el estudio de pudús y huemules y la adquisición de terrenos adicionales para compensar aquella parte del Parque Nacional Laguna San Rafael que se verá afectado por las obras de las centrales hidroeléctricas.

La sentencia indica que “……el proyecto podía calificarse favorablemente, pero impuso la realización de estudios y planes de acción previos a su materialización que deberán ser sometidos a conocimiento de los órganos con competencia ambiental especializados en la materia……”

Los estudios de impacto ambiental tuvieron su origen en una ley norteamericana del año 1969, que luego fue tomada como fundamento de una directiva 337 del año 1985 de la Unión Europea y que finalmente sirvió de base para nuestra evaluación ambiental.

El estudio de impacto ambiental se creó como un proceso sistemático mediante el cual se examinan por adelantado las consecuencias ambientales del desarrollo de ciertas acciones. Lo anterior implica que se debe hacer una descripción detallada del proyecto, incluida la explicación sobre el propósito y racionalidad del mismo; incluyendo las diversas fases de elaboración (construcción, operación y cierre); sus procesos y localización. Contendrá además una línea de base que incluya tanto el estado actual como futuro del medio ambiente, tanto en caso de existir o en ausencia del proyecto cuya autorización se solicita. Se deben identificar los impactos principales del proyecto, lo que implica que anteriormente se hayan identificado los que tienen esta característica y hayan sido considerados en el proceso. Acto seguido se debe predecir la magnitud y dimensión de estos impactos, con y sin el proyecto en cuestión. En base a lo anterior, se evalúan y se determina la relevancia de cada impacto, con el objeto de enfocarse sobre aquellos de mayor impacto negativo. Esto llevará naturalmente a tomar medidas de mitigación para reducir, eliminar o compensar aquellos impactos negativos significativos.

En virtud de lo expuesto en el párrafo anterior, no parece ajustado a Derecho que una resolución de calificación ambiental pueda otorgar autorización a un proyecto sobre la base que realice estudios sobre cuáles serían los impactos en el medio ambiente, con posterioridad a su aprobación, ya que el propio objeto de un estudio de impacto ambiental es precisamente que se estudien cuáles serán esos impactos ambientales, para que necesariamente las actividades de mitigación se dirijan a éstos y se enfoquen principalmente sobre los impactos de mayor significancia.

El fallo indica además, que “por último, si el producto de dichos estudios aparece que las variables evaluadas variaron sustantivamente en relación a lo proyectado, la resolución puede ser revisada, según lo permite el artículo 25 quinquies citado”.

Es efectivo que la evaluación ambiental es un proceso susceptible de irse corrigiendo en el tiempo, pero debe entenderse que esa posibilidad existe cuando se dan ciertos impactos ambientales, que tanto el titular del proyecto como la autoridad ambiental no pudieron preveer al momento de realizar la evaluación ambiental.

El principio que rige una evaluación ambiental es tan simple como que es “mejor prevenir que curar”. De modo que la modificación de una resolución de calificación ambiental debiera ser la excepción y no la norma.

El voto de minoría por su parte indica “se ha permitido al titular que – en forma posterior al estudio de impacto ambiental – analice las posibles zonas de riesgos e identifique las posibles zonas vulnerables y después presente los proyectos de obras de mitigación……………….La situación descrita no se subsana con la condición que estos estudios y planes a realizar en el futuro sean aprobados por la Dirección General de Aguas y la Dirección de Obras Hidráulicas, pues tales organismos son sólo algunos de los que tienen competencia ambiental, lo que se traduce en que todos los demás organismos que participaron en la evaluación del proyecto ambiental no serán oídos o al menos no les exigible pronunciarse”.

El objeto de una evaluación ambiental es que todos los organismos con competencia ambiental puedan pronunciarse sobre el proyecto y solicitar las aclaraciones que estimen necesarias, lo que no obligatoriamente debe estar limitado a los temas directamente relacionados con los permisos sectoriales que deben otorgar, permitiendo un análisis holístico del proyecto.

Uno de los riesgos de este fallo, que permitió que varias de las evaluaciones ambientales se realicen con posterioridad a la dictación de la resolución de calificación ambiental, es que se debilitará aun más la ya débil participación ciudadana, lo que en definitiva repercutirá en una falta de legitimidad de los proyectos que se aprueben. Esta situación no es menor, ya que cuando la ciudadanía se siento poco oída generalmente recurre a medidas más extremas para hacerse oir, como por ejemplo las protestas.

Lo que se echa de menos tanto en el voto de mayoría como el de minoría, es que se indique si los temas que se dejaron para una evaluación posterior son un impacto significativo o no para el medio ambiente, porque es precisamente esta circunstancia la que hace determinante para poder establecer si dichos impactos debían estar analizados y propuestas sus medidas de mitigación, debían o no ser objeto de análisis por la resolución de calificación ambiental.

Por ejemplo, en el fallo se trata el tema de los huemules que podrían fallecer producto de las inundaciones por las represas. En la sentencia no queda claro cuántos especímenes podrían llegar a morir y a cuánto porcentaje de la masa total de huemules existentes en la Región corresponden. Si la cantidad es importante, claramente la medida de mitigación propuesta sobre un estudio de los cérvidos es claramente insuficiente. Por otra parte, si la cantidad es mínima y el estudio va dirigido a conocer sus costumbres de apareamiento, que redundaría en lograr un aumento exponencial de la masa de huemules en la zona, se podría incluso llegar a aplaudir dicha medida.

Al no hacerse esta distinción, se está corriendo el riesgo de diluir la eficacia de la evaluación ambiental, dejándola como un simple instrumento formal, en el cual bastará enunciar cuáles son los impactos ambientales, sin necesidad de hacer un estudio acabado sobre los mismos y dejando, en consecuencia, las actividades de mitigación para un futuro incierto y sin poder analizar si estas serán efectivas o no.

21/06/2019

Pymes chilenas

Derecho medioambiental chileno

Derecho comercial internacional

Derecho laboral

Salud y seguridad ocupacional

Compliance