Compliance
Responsabilidad Penal de las Empresas
Introducción a la responsabilidad penal
La Ley Nº 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, delitos de cohecho, apropiación indebida, administración fraudulenta, soborno entre particulares y reaceptación
El proyecto de ley en cuestión nace por iniciativa del ejecutivo el 16 de marzo de 2009 en conformidad con el deseo de prevención de los delitos que indica y en virtud de una serie de convenciones firmadas por el Estado de Chile y recomendaciones de organismos internacionales, en especial de la OCDE.
El alcance de esta ley aplica tanto a personas jurídicas de derecho privado como empresas del Estado.
¿Cuándo existe responsabilidad penal de una empresa?
Cuando los dueños controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o administradores o personas jurídicas relacionadas hubieran cometidos los delitos especificados en la ley y esto le hubiera reportado un beneficio directo o indirecto a la empresa. Adicionalmente, esta situación se debe haber producido por una falta de dirección o supervisión por parte de la empresa. La jurisprudencia ha estimado que no sólo se trata de una responsabilidad vicarial derivada de la simple actuación de un tercero, sino que se trata de un defecto en la organización, que da origen a la comisión del delito.
En el caso de la ley argentina (ley 27401) la responsabilidad penal es más amplia, ya que las empresas responden incluso por actos de tercero que no tienen facultades de representación, pero en que la empresa en alguna forma hubiera ratificado el acto, incluso en forma tácita.
Delitos considerados por la ley
Los delitos comprendidos son los siguientes:
- Delito de lavado de activos, comprendido en el artículo 27 de la Ley Nº 19.913
- Delito de financiamiento del terrorismo, contemplado en el artículo 8 de la ley Nº 18.314
- Delito de negociaciones incompatibles (art. 240 Código Penal)
- Delitos relacionados con la Ley de Pesca
- Delito de cohecho a funcionario público nacional y de cohecho a funcionario público extranjero, de los artículos 250 y251 bis del Código Penal, respectivamente. En este caso se considera también que existe delito cuando se usan parientes para cometerlo.
- Delito de soborno entre particulares, es decir, cuando un empleado obtiene un beneficio económico o de otra naturaleza por hacer que a otra empresa le adjudiquen un contrato. (Art. 287 bis y ter del Código Penal)
- Delito de reaceptación (Art. 456 bis A Código Penal)
- Delito de apropiación indebida (Art 470 N° 1 Código Penal)
- Delito de administración desleal del patrimonio ajeno (Art. 470 N°11 Código Penal), que se define como el que comete el encargado a cualquier título de cuidar o administrar el patrimonio de un tercero y le produce perjuicio durante el ejercicio de su cargo cuando en forma abusiva, hace o deja de hacer acciones en manifiesto interés en contrario el patrimonio que administra o de sus dueños. El derecho argentino, en su ley 27401 sobre responsabilidad penal, reconoce un delito más limitado, que es el de balances e informes falsos agravados, que consiste en el sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo.
- Obligar a un trabajador a concurrir en cuarentena a trabajar (Art. 318 bis Código Penal)
- Obtención fraudulenta de subsidios (art. 14 L. 21.227) El empleador será responsable por el trabajador, cuando el empleador incumple su deber de dirección y supervisión.
- Obtención, venta y tenencia ilegal de armas (Ley 17.798)
- Organizar y financiar grupos paramilitares (Ley 17.798)
- Explotación sexual (Ley de Migración y Extranjería)
- Delitos informáticos (Ley N° 21.459)
Sanciones para la empresa
Las sanciones que contempla la ley comprenden multas, prohibiciones, pérdida de beneficios, disoluciones o cancelación de la persona jurídica.
- Disolución o cancelación de la personalidad jurídica: No aplica respecto a las empresas del Estado a las de derecho privado que presten servicio de utilidad pública que pudiere causar grave perjuicio social.
- Sanciones prohibitorias: Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos o contratos con organismos del Estado, de 2 a 5 años.
- Pérdida de beneficios: pérdida perpetua y total de los beneficios fiscales, así como temporal. Esto comprende prohibición de ser proveedor del Estado, pérdida de licencias, subsidios o cualquier otro beneficio que reciba del Estado, incluido contratar con empresas donde el Estado sea accionista mayoritario.
- Multas a beneficio fiscal entre 400 a 300.000 UTM.
- Comiso, no sólo de los bienes productos del delito, sino que incluso de dineros y bienes que compensen las ganancias obtenidas ilícitamente y si el delito supuso inversión de recursos, el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada.
Si se llega a formalizar al representante legal por estos delitos, la empresa estará obligada a nombrar un nuevo representante legal y si ella no lo hace, lo designará el Tribunal.
Además de las sanciones antes indicadas se ordenará publicar un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la empresa y el comiso de los bienes relacionados con el delito. En los delitos que supongan la inversión de recursos superiores a los ingresos que la persona jurídica genera, se impondrá como pena accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada.
La jurisprudencia ha establecido que se considera que los deberes de supervisión y dirección se han cumplido si antes de la comisión del delito, la empresa adoptó e implementó un modelo de organización, administración u supervisión para prevenir delitos. Dentro de los casos más famosos se encuentra el caso de la Universidad del Mar, la cual mediante cohecho logró acreditarse irregularmente para obtener acceso a los créditos CADE y, debido a lo anterior, fue que se le aplicó una sanción de 2.000 UTM.
Desde la sentencia dictada en el caso de Corpesca[1] ha quedado claro que no basta con el establecimiento formal de un modelo de compliance, sino que éste debe estar efectivamente implementado. Los modelos de prevención estandarizados que se ocupan en las empresas no son reconocidos como efectivos, mucho menos si no se implementan y controlan o si las auditorías no son realizadas por personas independientes. Incluso el nombramiento de un compliance officer no exime de que se haga efectiva la responsabilidad penal de la empresa si el oficial de cumplimiento no es autónomo y no está dotado de fondos suficientes para realizar su labor en forma adecuada.
Determinación de la pena
Las reglas de determinación de la pena atenderán a los montos involucrados en la comisión del delito, tamaño y naturaleza de la persona jurídica, capacidad económica de la misma, grados de sujeción a la normativa legal, extensión del mal causado y gravedad de las consecuencias sociales en el caso de las empresas del Estado.
En ciertos casos se podrá pedir la suspensión condicional de la pena, cumpliendo la empresa alguna(s) de esta(s) medidas: pagar una multa a beneficio fiscal, informar periódicamente sus estados financieros, realizar servicios a favor de la comunidad, implementar un sistema de compliance o cualquier otra que el Ministerio Público considere adecuada.
Aspectos procedimentales
Son competentes para conocer de estos delitos, los tribunales con competencia en materia penal, llevándose a cabo la investigación a través del representante legal de la empresa, quien cesará en sus funciones si se formaliza por la comisión del hecho que da origen a la responsabilidad penal de la empresa.
El procedimiento aplicable dirá relación con las penas que solicite el fiscal respectivo, podrán ser simplificado o abreviado según corresponda. No procede el principio de oportunidad (facultad de los fiscales de no iniciar la investigación de un delito o no continuar la ya iniciada.
Existe responsabilidad legal autónoma aun cuando se extinga la responsabilidad penal individual, conforme al artículo 93, número 1 y 6 del Código Penal (muerte y prescripción de la acción penal), sobreseimiento temporal de alguno de los responsables o no se hayan podido determinar a aquellos). Por otra parte, si la empresa se transforma, es absorbida, se divide o disuelve, igualmente la responsabilidad se transmitirá a las nuevas sociedades creadas.
Formas de evitar que se aplique responsabilidad a la empresa
Todas las empresas independientes de su tamaño deben tomar medidas para evitar la ocurrencia de estos delitos.
¿Cómo se puede blindar la empresa de estos riesgos? La empresa debe ejercer sus deberes de dirección y supervisión.
Estos se considerarán cumplidos cuando la persona jurídica ha adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir este tipo de delitos a través de un encargado de prevención, quien deberá ser autónomo de la administración de la empresa, obligación de la cual están exentas las personas jurídicas cuyos ingresos anuales sean menores a 100.000 UF; en tal situación dicho encargado podrá ser el socio o accionista controlador. El modelo que está promocionando el gobierno es la ISO 19600 y que implica la implementación de un programa de compliance.
Las empresas podrán obtener certificados que acrediten la adopción e implementación de sus modelos de prevención de delitos a través de empresas de auditoría externa. La Comisión para el Mercado Financiero tiene el listado de las empresas que pueden otorgar los certificados: https://tinyurl.com/y28fw4k8
Los contenidos mínimos de un sistema de compliance
Si bien no es obligatorio tener implementado un sistema de gestión conforme a la ISO 19600, en un sistema de prevención de delitos de una empresa se esperaría ver a lo menos los siguientes contenidos:
- Tener una matriz de riesgo, donde se identifiquen las actividades o procesos donde podría darse la comisión de los delitos
- Designar un oficial de cumplimiento. Este oficial de cumplimiento puede durar hasta 3 años en su cargo y ser reelecto. El Directorio de la empresa deberá nombrarlo.
- Tener una política y una cultura de compliance
- Capacitar a los trabajadores
- Preparar documentos para que los colaboradores externos firmen, en los que se obligan a tomar medidas que no se den estos delitos dentro de sus organizaciones
- Crear controles y procedimientos (regalos, donaciones, etc.)
- Crear un canal de denuncias
- Entregar los recursos necesarios para implementar el sistema
- Crear sanciones a las personas que estén involucrado en la comisión de los delitos
- Auditar el sistema
- Evaluar el grado de eficacia del sistema e ir mejorando el sistema según los hallazgos que se hagan.
En todo caso, al implementar un modelo de compliance se debe tener presente que la finalidad última es la promoción de una cultura corporativa de integridad.
La ley argentina 27401 de responsabilidad penal establece claramente la obligación de tener un Programa de Integridad, que busca prevenir, detectar y corregir las irregularidades y los delitos asociados a la corrupción. Los contenidos de este programa son los siguientes:
- Un código de ética o una política y procedimiento aplicable a todos los miembros de la empresa para evitar la comisión de los delitos que acarrean la responsabilidad penal de la empresa
- Procedimientos específicos para evitar la comisión de los delitos con el sector público
- Capacitaciones periódicas del Programa de Integridad.
Además, sugiere tener otros elementos donde destaca realizar la debida diligencia en los procesos de transformación y adquisiciones societarias con el objeto de verificar que no se hayan cometido los delitos que esta ley sanciona.
Para incentivar la implementación del Programa de Identidad en Argentina, es requisito para presentarse a ciertas licitaciones del Estado tenerlo implementado.
[1] https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2021/04/SENTENCIARIT309-2018FINAL309-2018.pdf
Última modificación: 18/07/2022