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Compliance

Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

1. Introducción a la FCPA

La Foreign Corrupt Practices Act ( FCPA ), o Ley contra prácticas corruptas en el extranjero, es una ley dictada en Estados Unidos, que sanciona el soborno de oficiales extranjeros con el propósito de afectar sus decisiones oficiales para obtener o mantener ventajas para sus negocios.

A pesar de que pudiera parecer que una ley dictada en Estados Unidos difícilmente afecta a personas naturales o jurídicas residentes en otros países, la amplia jurisdicción de esta ley puede afectarles, si cumplen con los criterios de afectación que ella define.

2. Elementos necesarios para caer dentro de la regulación de la FCPA

Para caer en infracción de la FCPA, deben concurrir los siguientes elementos:

a) Persona natural o jurídica cubierta por la FCPA

Este es el elemento más importante para nuestro análisis, ya que por este criterio de atribución es que se involucran personas naturales o jurídicas fuera de Estados Unidos.

Por regla general, cualquier ciudadano o nacional de Estados Unidos e incluso solo residentes en el país son afectados por esta regulación, además de casi cualquier tipo de organización creada bajo la legislación de este país o que lo tenga como lugar principal de negocios. Además, la ley aplica a cualquier compañía que emita securities registradas en Estados Unidos, lo que incluye ciertas compañías extranjeras.

La norma también aplica a compañías o personas fuera de Estados Unidos que cometan actos que faciliten pagos corruptos mientras se encuentren en EEUU, o aquellas que causen que otras personas los realicen. Respecto a este último punto, la interpretación ha sido especialmente amplia, por lo que se considera que incluso una llamada, mensaje de texto o correo electrónico enviados desde, a o a través de Estados Unidos es conexión suficiente para la aplicación de la norma. Solo asistir o conspirar con una entidad o persona en Estados Unidos puede ser suficiente para la aplicación de la norma, siendo irrelevante si la entidad o individuo realizaron alguna acción en Estados Unidos.

b) Ofrecer o entregar algo de valor

La definición de valor es amplia. Puede tratarse de dinero, el pago de viajes y regalos no monetarios excesivos, beneficios intangibles tales como la reputación o el apoyo de ciertas causas o instituciones de caridad, e incluso beneficios entregados a terceras personas que tienen conexión con los funcionarios, tales como contratar al hijo de un funcionario.

Basta sólo la oferta o promesa, sin que sea necesario que ellas se cumplan.

c) A un funcionario extranjero

Nuevamente la definición es extremadamente amplia. Puede tratarse de cualquier oficial o empleado gubernamental o en cualquier departamento, agencia o instrumento de operación de un gobierno, cualquier persona actuando en alguna capacidad oficial en nombre de un gobierno, un empleado u oficial de una compañía de la cual un Estado es dueño en parte o en su totalidad, oficiales o empleados de organizaciones internacionales, empleados u oficiales de un partido político o personas que actúan en nombre de un partido político e incluso candidatos a puestos políticos.

d) En conocimiento de la persona o compañía

La persona natural o jurídica puede estar en conocimiento del hecho tanto en forma directa como indirecta. Esto quiere decir que basta que sepa que todo o una porción de lo pagado a cualquier persona será entregado, en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero para que quebrante la norma. El concepto de “tener conocimiento” de las ofertas y/o pagos es amplia.

Respecto a las personas jurídicas, deben hacerse responsables de las conductas impropias de sus agentes, asesores, distribuidores y contrapartes en acuerdos de cuentas en participación.

El estándar aplicable es el seguimiento de las “Red Flags”: signos que puedan crear una presunción de que exista actividad corrupta.

e) Para obtener o mantener negocios

Se consideran en conflicto con la norma los pagos hechos para obtener o retener negocios que son realizados:

La oportunidad de negocios no debe ser específica, y cualquier soborno que tenga por objeto algún hecho conectado con el manejo del negocio, tales como reducir su carga impositiva, pueden vulnerar la FCPA.

f) Con intención de corrupción

El beneficio debe haber sido entregado al funcionario para inducirlo a abusar su puesto o autoridad, sea a través de una acción o una omisión.

Por regla general, la FCPA asume que la entrega del beneficio incluye la expectativa razonable de un “favor oficial” como contraprestación. Basta la sola expectativa, sin que sea necesario que se entregue el beneficio esperado.

No es necesario probar que quien cae en infracción de la FCPA tenía conocimiento de que su conducta era contraria a la norma.

3. Excepciones a la FCPA

La norma establece ciertas excepciones:

a) Pagos rutinarios para el avance de gestiones, o “grease payments”

b) Pagos autorizados por la ley extranjera (formal, las prácticas informales no son excepción)

c) Gastos del negocio de buena fe

d) Pagos necesarios para que el gobierno extranjero actúe, excepto aquellos prohibidos por la ley local (ej: obtener permisos, licencias, visas y otros actos similares), pero sólo para acelerar la acción, sin modificar la decisión original.

4. Conclusiones

Como puede derivarse de lo expuesto respecto a los elementos de conexión que hacen aplicable la FCPA, ella rige en forma extremadamente amplia, afectando incluso a personas naturales o jurídicas sin residencia en Estados Unidos.

Más aún, la utilización de servidores ubicados en Estados Unidos, donde muchísimas de las compañías que prestan servicios de correo o web (tales como Google o Amazon) puede servir como criterio de atribución suficiente para la aplicación de la FCPA. Por ejemplo, el envío de correos electrónicos a funcionarios públicos, su almacenamiento, la utilización de servicios de gestión de archivos en la nube, si es que estos servicios cuentan con servidores en este país, entre otros, podrían ser suficiente criterio de atribución para la aplicación de la FCPA, si se cometen los actos que ella prohíbe.

La ley ha sido aplicada a empresas chilenas. Un caso emblemático es “U.S. v. LATAM Airlines Group S.A”. En este caso, se descubrió que LAN negoció y ejecutó un contrato de consultoría ficticio el año 2006, por medio del cual se transfirieron fondos para el soborno de funcionarios públicos argentinos y para apaciguar los conflictos laborales que podrían surgir de la expansión de la aerolínea al mercado argentino. Se determinó que los ejecutivos de LAN que aprobaron este acuerdo sabían que los servicios nunca serían prestados, y nunca realizó un “due diligence” sobre el consultor contratado. El criterio de conexión de Estados Unidos con este caso, en que se trata de una sociedad chilena actuando en Argentina, fue que la compañía emite securities registradas en Estados Unidos.

Al ser las defensas y excepciones de la FCPA muy limitados, y los criterios de atribución especialmente amplios, es conveniente tener en cuenta las implicancias de las acciones de la empresa o sus trabajadores, a pesar de tratarse de una ley foránea.

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