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Derecho comercial internacional

Incoterms 2020

En septiembre de 2019 se publicaron los nuevos Incoterms 2020 por la ICC (International Chamber of Commerce). La nueva versión sigue teniendo 11 cláusulas como los Incoterms 2010 y mantuvo los 10 capítulos.

Qué son los Incoterms

Los Incoterms establecen reglas para el despacho de mercaderías, estableciendo el punto de entrega y la responsabilidad del vendedor y del comprador. En general se usan a nivel internacional. No son una ley (con excepción de algunos países que los han incorporado a su legislación nacional) y deben aplicarse en forma voluntaria, mediante una mención expresa a ellos. Los Incoterms son actualizados por la Cámara Internacional de Comercio (ICC) cada 10 años.

Nuevas cláusulas de los Incoterms 2020

La nueva cláusula que se agregó es la DPU, que reemplazó a la DAT. Se eliminó este último porque era mal utilizado. DAT se entendía como la necesidad de la existencia de un terminal, sin embargo, en realidad lo que la cláusula significaba era que el vendedor estaba obligado a descargar la mercadería en el destino. Para clarificar se creó la cláusula DPU (Delivery place unloaded).

La entrega y el traspaso del riesgo

Cuando se revisan los Incoterms, se debe tener presente que «poner a disposición» es muy diferente de «poner en su poder». En el segundo caso se necesita una actividad del comprador para recibir la mercadería.

El lugar de entrega y el punto de entrega son distintas cosas. El punto de la entrega es el lugar específico donde se debe entregar la mercadería y no simplemente la ciudad o puerto. De modo que si se acordó un punto de entrega y el vendedor no entrega en dicho punto, no ha cumplido con el contrato. Si nada se ha acordado previamente, el comprador es quien tiene derecho a definir el punto de entrega.

El tiempo de entrega no está regulado por los Incoterms y debe ser regulado en el contrato de compraventa.

Uno de los aspectos que se debe tener presente al momento de elegir un Incoterm es determinar donde se realizará el traspaso del riesgo sobre la pérdida o daño de las cosas. En relación con este mismo punto tienen relevancia los contratos de seguro. Para evitar confusiones se separaron los artículos de seguro de los de transporte.

En las cláusulas C siempre se indica el lugar de destino de la mercadería, el vendedor debe contratar el transporte, pero si algo ocurre la responsabilidad es del comprador. Es importante determinar el lugar de entrega, ya que ahí se transfiere el riesgo, ya que estas son las únicas cláusulas en que el lugar de entrega y el de recepción no coinciden.

El lugar de entrega es muy importante, ya que con la entrega el vendedor ha cumplido el contrato, a pesar de que la mercadería no esté conforme. En esos casos el comprador tendrá derecho a saneamiento. Además, con la entrega pasa el riesgo, los costos y es el momento de la evaluación del estado de la mercadería. Por ejemplo, si una mercadería fue vendida FOB y llegó en mal estado, el comprador deberá probar que la mercadería se encontraba en mal estado al momento de ser cargada en el barco. En estos casos es mejora para el importador es mejor usar las cláusulas D

Cuál cláusula utilizar

La ICC recomienda no usar para contenedores la cláusula FOB, ya que como vendedor es imposible acompañar el container hasta que se encuentre dentro del barco y si contratan FOB asumen toda la responsabilidad del container hasta que esté dentro del buque. Cualquier daño en el lapso entre la entrega del contenedor en el puerto hasta que se embarca en el buque es de responsabilidad del vendedor y los seguros cubren hasta que el contenedor es descargado del camión en el terminal portuario. Ocurren casos en que la mercadería es robada en el terminal portuario antes de embarcar y en ese caso el responsable es el vendedor, quien debe reemplazar la mercadería robada. La cláusula FCA es la que la ICC diseñó para ser usada en contenedores. Si no se desea asumir los costos que significa esta cláusula basta con agregar “terminal’s cost for Seller’s account”.

La cláusula CIF se usa más para commodities y sólo se usa si el punto de partida y de llegada son ambos puertos. La cláusula CIP se usa más para productos elaborados. Los seguros que se usan en ambos casos son diferentes, pero para evitar cualquier duda, lo mejor es regularlo en las condiciones generales de exportación o las condiciones generales de importación.

Las cláusulas FAS, FOB, CFR y CIF sólo se deben utilizar para transporte en barco y tampoco para contenedores, aunque se transporten por barco. Para los contenedores se recomienda el uso de las cláusulas FCA, CPT, CIP, DAP y  DPU.

Las cláusulas EXW y DDP se deben utilizar para negocios nacionales y no internacionales, ya que en muchos casos las normas aduaneras hacen imposible en la práctica el uso de estas cláusulas.

Otros aspectos importantes a considerar en los Incoterms

Se debe considerar que los avisos, que tanto el comprador como el vendedor, deben dar a la otra parte, según la cláusula que hayan acordado. En las cláusulas F el comprador está obligado a informar que la mercadería ha sido entregada al correspondiente transportista.

En el caso de las cláusulas F es el comprador quien define la fecha de entrega.

Los servicios adicionales conforme a los Incoterms 2010, si la práctica comercial lo hacía exigible el vendedor debía contratarlos a cuenta y riesgo del comprador. El problema que ocurría era determinar la práctica comercial de cuál de las partes era aplicable. Ahora, con los Incoterms 2020 los servicios adicionales sólo se contratan si las partes así lo acuerdan.

El costo es una consecuencia de las decisiones tomadas respecto del traspaso del riesgo, el punto y forma de entrega, asì como de los seguros y, por lo mismo, se reguló al final de los Incoterms 2020. Los seguros en las cláusulas C son especialmente importantes y por lo mismo están más regulados, porque el que lo contrata es el vendedor, pero el riesgo lo asume el comprador y se busca evitar que el vendedor compre seguros basura, que no cubran prácticamente ningún daño.

En los Incoterms 2010 se agregó la expresión «security clearance», a raíz del ataque a las Torres Gemelas. Sin embargo, nadie sabía definir con claridad de qué se trataba exactamente. Hoy existen varias regulaciones sobre el tema alrededor del mundo, como el Reglamento de la Unión Europea 300/2008, que regula el tráfico aéreo. En los Incoterms 2020 se estableció que quien es responsable del transporte es también responsable que los requerimientos de «security clearance» se cumplan. Se debe tener cuidado que tipo de cláusula se pacta, ya que la persona encargada de la respectiva parte del transporte debe estar en condiciones de poder realizar todos los trámites relacionadas con las normas de seguridad.

Temas que no abordan los Incoterms

En el comercio internacional se usa en general para los pagos la carta de crédito y para que esta sea pagada por el banco es necesario contar con el conocimiento de embarque con anotación de abordo. En las cláusulas FCA se produce el problema de cómo obtener esta anotación. En este caso, el comprador debe instruir al transportista que haga esta anotación cuando el container esté embarcado y se lo entregue al vendedor y éste último debe entregárselo al comprador para que pueda acceder a la mercadería.  Esta no es una solución satisfactoria, ya que el vendedor cumplió su obligación al entregar en el puerto el container con la mercadería y, no obstante, no puede cobrar en ese momento el precio y debe esperar a que se cargue el container a bordo del buque y, en el peor de los casos, si le pasa algo a la mercadería antes de ser embarcada, no habrá conocimiento de embarque para que cobre el vendedor. Este es un tema que deberá ser resuelto por una actualización de la UCP600.

Un tema nuevo es la obligación de incluir la Verified Gross Mass, que surgió hace unos pocos años atrás, que cuando uno entrega un contenedor es necesario verificar el peso, ya que es importante para repartir la carga dentro del buque. Si los pesos informados, no son los reales se pueden producir siniestros e incluso muertos. Por lo mismo, el capitán no puede cargar un contenedor sin peso verificado. Los problemas que esto acarrea son varios, como por ejemplo, que se cobren costos exorbitantes por pesar el container o que no se cargue en el buque previsto y llegue tarde. Como no hay una práctica generalizada para solucionar este tema, se prefirió no incluirlo en esta versión de los Incoterms.

Siempre se debe tener presente que los Incoterms no sustituyen el contrato de compraventa, ya que no regulan entre otras materias la ley aplicable, plazo de pago, modalidades de pago, las garantías de pago, consecuencias de la transmisión del riesgo, incumplimiento del contrato, solución de controversias o la retención de la propiedad. En el caso de Chile en caso de compraventas internacionales se aplica la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la que se ha tenido en consideración al elaborar los Incoterms.

Es conveniente como garantía del pago cuando se venda a Alemania usar la institución alemana Eigentumsvorbehalt que es un derecho de retención del título de propiedad.

Las compras B2C no son abordados por los Incoterms, ya que son concebidas para los negocios B2B. Tampoco los temas del IVA son objeto de los Incoterms.

Entrada en vigencia

El inicio formal de los Incoterms 2020 fue el 1 de enero de 2020, pero no existía ninguna limitación que las partes acordaran aplicarlas antes, siempre que hicieran referencia expresa a los Incoterms 2020. En el caso de los países, como Dinamarca, que tienen reglas nacionales sobre los Incoterms, es recomendable hacer referencia explícita a los Incoterms 2020.

Última modificación: 14/02/2020

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