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Derecho comercial internacional

E-Discovery

I. Introducción

El procedimiento de E-Discovery , esto es, la posibilidad de solicitar documentos y/u otra evidencia a través de un procedimiento normado en forma previa al juicio, no es ajeno a nuestra legislación, que regula el tema a través de las llamadas medidas prejudiciales.

Sin embargo, las normas existentes son limitadas en comparación a legislaciones extranjeras, tales como la de Estados Unidos, y no se encargan en forma específica de los documentos en formato electrónico, los que han aumentado exponencialmente en importancia en la época actual, en que una gran parte sino la mayoría de la información se mantiene en soportes electrónicos (tales como correos electrónicos, archivos de procesamiento de texto o Excel, entre otros).

El concepto aplicado a documentos en soporte electrónico se denomina “ E-Discovery ”, y se ha vuelto un tema de gran importancia dado el aumento del volumen de información contenida en estos soportes. En el presente artículo, realizaremos una apreciación general a este procedimiento y las implicancias que puede tener en el funcionamiento de una empresa.

II. E-Discovery en EEUU

Para un análisis más acabado, nos basaremos en las normas de Estados Unidos respecto a E-Discovery, en consideración a que en este país se regula en forma más completa este procedimiento.

Las últimas modificaciones a las Normas Federales de Procedimiento Civil de EEUU establecen una serie de obligaciones tanto a las Cortes como a quienes litigan respecto a la información almacenada en forma electrónica, lo que aplica tanto al demandante como al demandado:

a) La Corte debe ordenar realizar una reunión en el inicio del procedimiento que discuta el descubrimiento de información.

b) Se debe realizar un encuentro lo antes posible, y en todo caso en forma previa a la reunión mencionada en el punto anterior, en que las partes discutan la preservación de información que pudiere ser descubierta y cualquier problema que pudiere existir para su descubrimiento.

c) Se debe entregar una copia o una descripción por categoría y localización de todos los documentos y otros elementos que se encuentren en poder o en custodia de la parte que revele información que pudiere utilizar para apoyar sus demandas o defensas.

De esta forma, y considerando que las obligaciones señaladas aplican tanto al potencial demandante como al demandado, es importante para las empresas que operan en el mercado de EEUU mantener una política de retención y eliminación de documentos, como parte de un sistema de retención y búsqueda de documentos electrónicos. Han existido causas en EEUU en que las cortes han sancionado a empresas por no retener información y/o no mantenerla en forma accesible, estableciendo una verdadera “Duty to Preserve”, u obligación de preservar los documentos u otra evidencia.

III. Forma de realizar el E-Discovery en EEUU

Previamente, el “Discovery” era realizado directamente por los abogados de cada parte, quienes solicitaban en forma directa la información que pudiere ser relevante a los intereses de su representada y a su vez organizaban y realizaban la búsqueda de la información solicitada por la contraparte. Sin embargo, la complejidad del proceso de E-Discovery hace poco aconsejable esta aproximación.

Para evitar sanciones, es importante contar con apoyo experto, que realice las búsquedas de información de la forma más completa posible, dando además las explicaciones necesarias, sea en forma escrita o como testigos expertos, de cómo se realizó la búsqueda y que el método es el correcto para el contexto, ya que ello puede ser cuestionado. Respecto a la solicitud de información, es importante saber la forma correcta en que ella debe ser solicitada, los límites a su acceso, entre otros, para asegurar conseguir la mayor cantidad de información posible.

Existe software especializado para la búsqueda de documentos electrónicos, lo que puede bastar para búsquedas simples (en especial, sólo por “keyword”), pero se hace más complejo en casos de alta complejidad, lo que hace aconsejable la asesoría de expertos.

El límite al “ E-Discovery ” es la buena fe y razonabilidad, por lo que no es necesario adoptar medidas extraordinarias para preservar toda la potencial evidencia. Se requiere que los litigantes y sus abogados actúen en forma diligente, tomando las medidas adecuadas para asegurar que la información relevante sea preservada.

IV. Aplicación en Chile

La regulación en Chile de las medidas prejudiciales incluye la posibilidad de exigir a quien se pretende demandar la exhibición de documentos, pero por regla general se deben especificar, y no se obliga al futuro demandado a elaborar un catálogo de los mismos. Además, no se regulan en específico los documentos electrónicos, utilizando la ley el vocablo “exhibir”, lo que por la naturaleza de los documentos electrónicos no es posible sino mediante su apreciación mediante un sistema informático que permita acceder a ella, lo que se realiza en la práctica mediante una audiencia ante el Tribunal.

A pesar de esta falta de regulación, y de que no se impone la obligación de mantener la documentación generada, es posible solicitar la exhibición de documentos contra la persona que se pretende demandar, sean ellos electrónicos o no, pero debe señalarse en específico que documentos se solicitan, no bastando un término general (tal como “todos los documentos relevantes al procedimiento”). La sanción por no presentarlos corresponde a la imposibilidad de hacerlos valer en forma posterior en juicio, fuera de que puede aplicarse multa o allanar el domicilio para encontrar los documentos.

La Fiscalía Nacional Económica ha usado técnicas utilizadas en el E-Discovery, como búsqueda de metadatos y origen de los archivos digitales para basar sus acusaciones y estas pruebas han sido aceptadas por el Tribunal de la Libre Competencia.

V. Conclusiones

El cambio de paradigma desde los documentos físicos hacia los documentos electrónicos ha aumentado en forma exponencial la importancia de los procesos de “ E-Discovery ”. Una gran cantidad de juicios de gran envergadura han incluido este proceso como parte fundamental, y no es infrecuente que el fallo de los mismos dependa del resultado del “E-Discovery”.

Por este motivo, es importante tomar en consideración la retención de documentos electrónicos de la empresa, la creación o revisión de las políticas de retención o eliminación de documentos, etcétera, y conseguir a los expertos adecuados en caso de existir algún procedimiento legal en que se solicite el “E-Discovery”.

Es especialmente importante señalar que si la empresa es parte de un holding que opera en EEUU, o es una agencia de una empresa que opera en EEUU, las Cortes de EEUU pueden ordenar la entrega de documentos electrónicos que se encuentren en las sucursales o agencias de la empresa en Chile, por lo que en ese caso es indispensable mantener una política de retención y/o eliminación de documentos electrónicos, a lo menos.

Última modificación: 17/02/2020

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