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Derecho laboral

Ley de Teletrabajo y protección del empleo: Innovaciones laborales frente a la situación sanitaria

En un contexto marcado por la emergencia sanitaria nacional e internacional a raíz del COVID-19, el pasado mes de marzo fue, en materia laboral, un mes de rápida respuesta en lo que a legislación respecta. Frente a un mercado laboral por un lado impedido de la concurrencia de los trabajadores y consumidores a los lugares de trabajo y, por el otro, sumido en la incertidumbre por el deterioro económico, fueron promulgadas la Ley N° 21.220 que modifica el Código del Trabajo para permitir el trabajo a distancia (“teletrabajo”) y la Ley de Protección del Empleo, que asegura diversos mecanismos de flexibilización del vínculo laboral y acceso al seguro de cesantía.

I. Ley N° 21.220 sobre trabajo a distancia y teletrabajo

Tras dos años de tramitación en el boletín 12008-13, entró finalmente en vigencia este 1 de abril. Se incorpora un nuevo capítulo completo al Código del Trabajo, el Noveno, en el cual se encuentra la definición del trabajo a distancia, entre las cuales se encuentra el teletrabajo.

El elemento esencial es la determinación del lugar, distinto al domicilio del empleador, donde el trabajador ejercerá sus funciones, sea su domicilio u otro.

Las partes pueden pactar el cambio de modalidad, a teletrabajo, sea al inicio o durante la vigencia del vínculo laboral – a través de la suscripción de un anexo de contrato al efecto, prohibiéndose expresamente cualquier detrimento en cuanto a remuneración o derechos colectivos o individuales. Este pacto puede ser por el total de la jornada o bien parcial.

El empleador debe proveer a los teletrabajadores de los implementos necesarios para el ejercicio de sus funciones, usualmente dispositivos electrónicos como celulares o computadores, lo cual se puede expresar en el anexo firmado al efecto. El trabajador en ningún caso puede ser obligado a utilizar implementos de su propiedad para efectos laborales.

En lo relativo a SST, la ley no desarrolla el tema, dejando para un reglamento futuro dictado por el Ministerio del Trabajo la regulación de la materia. Sin embargo, los elementos de protección personal quedan expresamente comprendidos dentro de los implementos que el empleador debe proveer al trabajador a distancia.

Un sistema fidedigno de control de entrada y supervisión debe ser implementado por parte del empleador. Lo telemático del mecanismo no lo exime de su autorización por parte de la Dirección del Trabajo.

En lo relativo a su duración, se establece la unilateralidad: cualquiera de las partes, previo aviso escrito con anticipación mínima de 30 días, podrá volver a las condiciones pactadas originalmente.

Así, para que un anexo de teletrabajo sea válido para el nuevo artículo 152 quáter K del Código, debe contener como mínimo las siguientes 6 menciones: indicación expresa de acordar teletrabajo y la fórmula (parcial o total), el lugar o lugares donde se prestarán los servicios (o si el trabajador lo elegirá libremente), la duración, los mecanismos de supervisión del empleador, si el teletrabajador podrá distribuir su jornada o si se encuentra excluido de ésta y, finalmente, debe mencionarse el tiempo de desconexión de cual el trabajador gozará.

Este último punto es una de las mayores innovaciones de la ley sobre el teletrabajo. El llamado Derecho de Desconexión garantiza un espacio de tiempo en el cual el trabajador no se encontrará obligado a responder órdenes o comunicaciones del empleador, siendo este período de al menos 12 horas continuas en un período de 24 horas.

Finalmente, se hace necesario mencionar que los empleadores cuyos trabajadores a distancia que no hayan suscrito un anexo al efecto, tienen plazo hasta fines de junio del presente año para adecuarse a los términos de la ley, y que los anexos firmados deben ser registrados ante la Dirección del Trabajo dentro de un plazo de 15 días desde su suscripción.

II. Ley N° 21.220 de Protección del Empleo y “ley corta” que la modifica

Aunque focalizada principalmente en la mantención del vínculo laboral y el acceso a los beneficios del seguro de cesantía, es importante señalar que la Ley establece tres grandes supuestos en los cuales entra a operar.

En primer término, trabajador y empleador pueden acordar un pacto de suspensión de contrato, en el cual el trabajador se encuentra liberado de ejercer sus funciones establecidas por contrato y el empleador continúa enterando los pagos de cotizaciones previsionales y de salud por el total de los ingresos originales, manteniendo el vínculo laboral. En este caso, el trabajador percibe su salario con cargo al Seguro de Cesantía (AFC) conforme a la escala corriente de pago, comenzando con un 70% del salario promedio de los tres últimos meses. Si las partes nada dicen (pudiendo postergarlo), los efectos del pacto comienzan a regir al día siguiente de la suscripción.

El segundo caso es el pacto de reducción parcial de jornada. Este acuerdo nunca puede suponer una reducción superior al 50%, pagándose los salarios proporcionalmente mientras que las cotizaciones previsionales y de salud se pagan integralmente; de manera adicional el trabajador percibe un complemento a la remuneración, con cargo al seguro de cesantía, ascendiente al 25%.

No todos los empleadores pueden acceder a esta alternativa: se debe acreditar alguna de las circunstancias descritas en la ley, que dicen relación con dificultades en la marcha económica de la empresa, como el estar en procedimiento de reorganización o insolvencia, o bien tener el carácter de actividad esencial, aunque bajo la última modificación de la llamada “ley corta” en el evento de que en el mes anterior a la suscripción del pacto los ingresos por ventas o servicios hayan sufrido un retroceso igual o mayor a un 20% en comparación con el mismo mes del año anterior, se presume la afectación parcial de la actividad de la empresa.

La tercera alternativa dice relación con la suspensión automática, de pleno derecho, del contrato de trabajo por la dictación de un acto de autoridad que signifique la paralización temporal de la actividad económica, que afecte directamente la marcha de la empresa. En este caso, no es necesaria la suscripción de pacto alguno pues opera de pleno derecho. Los trabajadores de empresas esenciales pero cuyos servicios no son estrictamente necesarios para la marcha de la actividad sí podrán acogerse al mecanismo. El trabajador continúa percibiendo su remuneración pero con cargo al Seguro de Cesantía y de la misma forma escalonada señalada en el primer caso. Las cotizaciones previsionales y de salud continúan siendo de cargo del empleador. La duración de esta suspensión está supeditada a la declaración de la autoridad, regresando a las condiciones originalmente pactadas sin necesidad de la suscripción de ningún instrumento.

Uno de los aspectos más relevantes de la ley es la prohibición estricta, durante 6 meses, de invocar la causal de caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159 n° 6 del Código del Trabajo) al momento de poner término a cualquier contrato de trabajo, pudiendo las partes durante el tiempo de Estado de Catástrofe resciliar dicha terminación. Tampoco se podrá despedir a los trabajadores acogidos a la presente ley, ni aplicarse el mecanismo de pacto con trabajadoras con fuero maternal. Otra restricción relevante introducida con la llamada “ley corta” es la prohibición de reparto de dividendos correspondiente al presente año tributario durante la suspensión, aplicable sólo respecto de empresas partes de algún conglomerado empresarial o sociedades anónimas.

Finalmente, es importante hacer constar que en un reciente dictamen (N°1798/010 del 05/06/2020), la Dirección del Trabajo ha calificado favorablemente la procedencia jurídica de dejar sin efecto, por mutuo consentimiento de las partes, los pactos de suspensión temporal y de reducción temporal de jornada, ambos instrumentos de la Ley N° 21.227.

Última modificación: 10/06/2020

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