Derecho laboral

Ley de Teletrabajo y protección del empleo: Innovaciones laborales frente a la situación sanitaria

En un contexto marcado por la emergencia sanitaria nacional e internacional a raíz del COVID-19, el mes de marzo de 2020 fue, en materia laboral, un mes de rápida respuesta en lo que a legislación respecta. Frente a un mercado laboral por un lado impedido de la concurrencia de los trabajadores y consumidores a los lugares de trabajo y, por el otro, sumido en la incertidumbre por el deterioro económico, fueron promulgadas la Ley N° 21.220 que modifica el Código del Trabajo para permitir el trabajo a distancia (“teletrabajo”) y la Ley de Protección del Empleo, que asegura diversos mecanismos de flexibilización del vínculo laboral y acceso al seguro de cesantía.

I. Ley N° 21.220 sobre trabajo a distancia y teletrabajo

Tras dos años de tramitación en el boletín 12008-13, entró finalmente en vigencia el 1 de abril de 2020. Se incorpora un nuevo capítulo completo al Código del Trabajo, el Noveno, en el cual se encuentra la definición del trabajo a distancia, entre las cuales se encuentra el teletrabajo.

Aspectos laborales del teletrabajo

El elemento esencial es la determinación del lugar, distinto al domicilio del empleador, donde el trabajador ejercerá sus funciones, sea su domicilio u otro.

Las partes pueden pactar el cambio de modalidad sea al inicio o durante la vigencia del vínculo laboral – a través de la suscripción de un anexo de contrato al efecto, prohibiéndose expresamente cualquier detrimento en cuanto a remuneración o derechos colectivos o individuales. Este pacto puede ser por el total de la jornada o bien parcial.

El empleador debe proveer a los teletrabajadores de los implementos necesarios para el ejercicio de sus funciones, usualmente dispositivos electrónicos como celulares o computadores, lo cual se puede expresar en el anexo firmado al efecto. El trabajador en ningún caso puede ser obligado a utilizar implementos de su propiedad para efectos laborales.

En lo relativo a SST, la ley no desarrolla el tema, dejando para un reglamento futuro dictado por el Ministerio del Trabajo la regulación de la materia. Sin embargo, los elementos de protección personal quedan expresamente comprendidos dentro de los implementos que el empleador debe proveer al trabajador a distancia.

Un sistema fidedigno de control de entrada y supervisión debe ser implementado por parte del empleador. Lo telemático del mecanismo no lo exime de su autorización por parte de la Dirección del Trabajo.

En lo relativo a su duración, se establece la unilateralidad: cualquiera de las partes, previo aviso escrito con anticipación mínima de 30 días, podrá volver a las condiciones pactadas originalmente.

Así, para que un anexo de teletrabajo sea válido para el nuevo artículo 152 quáter K del Código, debe contener como mínimo las siguientes 6 menciones: indicación expresa de acordar teletrabajo y la fórmula (parcial o total), el lugar o lugares donde se prestarán los servicios (o si el trabajador lo elegirá libremente), la duración, los mecanismos de supervisión del empleador, si el teletrabajador podrá distribuir su jornada o si se encuentra excluido de ésta y, finalmente, debe mencionarse el tiempo de desconexión de cual el trabajador gozará.

Este último punto es una de las mayores innovaciones de la ley. El llamado Derecho de Desconexión garantiza un espacio de tiempo en el cual el trabajador no se encontrará obligado a responder órdenes o comunicaciones del empleador, siendo este período de al menos 12 horas continuas en un período de 24 horas.

Finalmente, se hace necesario mencionar que los empleadores cuyos trabajadores a distancia que no hayan suscrito un anexo al efecto, tuvieron plazo hasta fines de junio de 2020 para adecuarse a los términos de la ley, y que los anexos firmados deben ser registrados ante la Dirección del Trabajo dentro de un plazo de 15 días desde su suscripción.

Aspectos de salud y seguridad laboral del teletrabajo

El 3 de julio de 2020 se publicó en el Diario Oficial el Reglamento que regula las condiciones específicas de seguridad y salud laboral que deben sujetarse los trabajadores en teletrabajo (D.S. 18 del Ministerio del Trabajo).

Primero que nada se debe distinguir entre los teletrabajadores y los que presten trabajo a distancia. Los primeros son los que se encuentran conectados a la empresa donde prestan sus servicios por medios tecnológicos y los segundos son aquellos que prestan sus servicios a la empresa desde sus casas o cualquier otro lugar que no sea la empresa o alguna de sus faenas.

Los trabajos que no se podrán prestar en modalidad de trabajo a distancia son aquellos que impliquen manipular, procesar, almacenar o usar sustancias tóxicas, corrosivas, peligrosas, infecciosas, radiactivas, venenosas, explosivas o inflamables, así como aquellos servicios que impliquen estar expuestos a sílice o asbesto.

Obligaciones respecto de todos los trabajadores en teletrabajo o trabajo a distancia

El empleador tiene la misma obligación de cuidado de la vida y salud de los trabajadores en modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, que con el resto de los trabajadores. La forma de hacer efectiva esta obligación en el caso de estos trabajadores cambia respecto del resto de los trabajadores.

A todos los trabajadores que estén prestando sus servicios en esta modalidad el empleador les deberá entregar un documento escrito, donde se expliquen los riesgos que entrañan sus servicios. Este documento deberá contener a lo menos;

a) las características mínimas que debe reunir el lugar de trabajo en que se ejecutarán las labores, incluido el espacio de trabajo: pisos, lugares de tránsito, vías de evacuación y procedimientos de emergencias, superficie mínima del lugar de trabajo, las condiciones ambientales del puesto de trabajo: iluminación, ventilación, ruido y temperatura; las condiciones de orden y aseo exigidas en el puesto de trabajo, el mobiliario que se requieran para el desempeño de las labores, las herramientas de trabajo que se deberán emplear y el tipo, estado y uso de instalaciones eléctricas.

b) La organización del tiempo de trabajo: pausas y descansos dentro de la jornada y tiempos de desconexión.

c) Las características de los productos que se manipularán, forma de almacenamiento y uso de equipos de protección personal. d) Riesgos a los que podrían estar expuestos y las medidas preventivas, esto incluye entre otros, riesgos ergonómicos, químicos, físicos, biológicos y psicosociales y e) las prestaciones del seguro de la ley Nº 16.744 de accidentes del trabajo y los procedimientos para acceder a las mismas.

Trabajadores que prestan sus servicios en su domicilio o en otro lugar pactado

Respecto de los trabajadores que presten su servicio en su domicilio o en otro lugar pactado, se les deberá entregar una autoevaluación de riesgos, que puede ser incluso en formato checklist, y en base a esa evaluación la empresa deberá preparar dentro de un plazo de 30 días una matriz de identificación de peligros y evaluación de riesgos que deberá enviar dentro de los 3 días siguientes a su mutualidad.

En base a esta matriz, el empleador deberá implementar dentro de los 15 días siguientes a que la matriz esté lista, un programa de trabajo, con las medidas preventivas y correctivas a implementar, su plazo de ejecución y las obligaciones que tiene el trabajador para implementarlas. Si hay medidas urgentes, deberán ser implementadas de forma inmediata. Sin perjuicio de lo anterior, si de esta matriz se determinara que el lugar no cumple las condiciones mínimas, el trabajador no podrá prestar sus servicios en esta modalidad y deberá hacerlo en las instalaciones de la empresa.

Si de la evaluación se desprende la necesidad que el trabajador use elementos de protección personal, el empleador se los deberá proveer sin costo.

El trabajador tiene la obligación de implementar las medidas que le correspondan a él y evitar que su núcleo familiar u otras personas que estén en el lugar donde trabaja, sean afectadas por su teletrabajo.

Evaluación y capacitación

Anualmente el empleador deberá evaluar el programa preventivo, ver si las medidas fueron eficaces y realizar las mejoras necesarias al programa según los hallazgos que se hagan en esta evaluación. Para estos efectos, el empleador o la persona que designe podrá concurrir al domicilio del trabajador, previo aviso y éste no podrá negarse sin causa justificada.

A lo menos cada 2 años los trabajadores deberán ser capacitados sobre las medidas de seguridad y salud que deben considerar cuando desempeñan sus labores. Esta capacitación durará a lo menos 8 horas y podrá ser presencial u online.

Reglamento Interno

Si una empresa tiene trabajadores en modalidad de teletrabajo o a distancia deberán incorporar en sus reglamentos internos la prohibición de realizar las labores para los efectos del alcohol y del consumo de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilícitas.

Además, se deberán establecer sanciones al trabajador que sin causa justificada no permita que se evalúen la eficacia del programa preventivo de seguridad en su hogar.

Respecto de las asignaciones en contexto de teletrabajo

Es importante señalar que la justicia laboral ha invariablemente concordado que las asignaciones de colación y movilización, además no constituir remuneración, detentan una naturaleza compensatoria y no indemnizatoria, lo que implica que basta con que el Trabajador concurra al lugar de trabajo para que su pago corresponda. Es materia de acuerdo entre las partes la fórmula de pago por día, por acumulación de días, etc.

El Dictamen N°258/003 de 22 de enero de 2021 de la Dirección del Trabajo establece a propósito del trabajo a distancia y teletrabajo que “la asignación de colación o beneficio de alimentación que se pueda pactar en el marco del teletrabajo o trabajo a distancia mantiene su carácter compensatorio, y, dada su naturaleza contractual, su otorgamiento debe efectuarse en los términos acordados en el contrato o anexo, según corresponda. El otorgamiento de dichos beneficios, su terminación o su modificación en el sentido de perder su naturaleza compensatoria, requerirán siempre de la voluntad escrita de las partes que lo convinieron para implementarlo”.

II. Ley N° 21.220 de Protección del Empleo y “ley corta” que la modifica

Aunque focalizada principalmente en la mantención del vínculo laboral y el acceso a los beneficios del seguro de cesantía, es importante señalar que la Ley establece tres grandes supuestos en los cuales entra a operar.

En primer término, trabajador y empleador pueden acordar un pacto de suspensión de contrato, en el cual el trabajador se encuentra liberado de ejercer sus funciones establecidas por contrato y el empleador continúa enterando los pagos de cotizaciones previsionales y de salud por el total de los ingresos originales, manteniendo el vínculo laboral. En este caso, el trabajador percibe su salario con cargo al Seguro de Cesantía (AFC) conforme a la escala corriente de pago, comenzando con un 70% del salario promedio de los tres últimos meses. Si las partes nada dicen (pudiendo postergarlo), los efectos del pacto comienzan a regir al día siguiente de la suscripción.

El segundo caso es el pacto de reducción parcial de jornada. Este acuerdo nunca puede suponer una reducción superior al 50%, pagándose los salarios proporcionalmente mientras que las cotizaciones previsionales y de salud se pagan integralmente; de manera adicional el trabajador percibe un complemento a la remuneración, con cargo al seguro de cesantía, ascendiente al 25%.

No todos los empleadores pueden acceder a esta alternativa: se debe acreditar alguna de las circunstancias descritas en la ley, que dicen relación con dificultades en la marcha económica de la empresa, como el estar en procedimiento de reorganización o insolvencia, o bien tener el carácter de actividad esencial, aunque bajo la última modificación de la llamada “ley corta” en el evento de que en el mes anterior a la suscripción del pacto los ingresos por ventas o servicios hayan sufrido un retroceso igual o mayor a un 20% en comparación con el mismo mes del año anterior, se presume la afectación parcial de la actividad de la empresa.

La tercera alternativa dice relación con la suspensión automática, de pleno derecho, del contrato de trabajo por la dictación de un acto de autoridad que signifique la paralización temporal de la actividad económica, que afecte directamente la marcha de la empresa. En este caso, no es necesaria la suscripción de pacto alguno pues opera de pleno derecho. Los trabajadores de empresas esenciales pero cuyos servicios no son estrictamente necesarios para la marcha de la actividad sí podrán acogerse al mecanismo. El trabajador continúa percibiendo su remuneración pero con cargo al Seguro de Cesantía y de la misma forma escalonada señalada en el primer caso. Las cotizaciones previsionales y de salud continúan siendo de cargo del empleador. La duración de esta suspensión está supeditada a la declaración de la autoridad, regresando a las condiciones originalmente pactadas sin necesidad de la suscripción de ningún instrumento.

Uno de los aspectos más relevantes de la ley es la prohibición estricta, durante 6 meses, de invocar la causal de caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159 n° 6 del Código del Trabajo) al momento de poner término a cualquier contrato de trabajo, pudiendo las partes durante el tiempo de Estado de Catástrofe resciliar dicha terminación. Tampoco se podrá despedir a los trabajadores acogidos a la presente ley, ni aplicarse el mecanismo de pacto con trabajadoras con fuero maternal. Otra restricción relevante introducida con la llamada “ley corta” es la prohibición de reparto de dividendos correspondiente al presente año tributario durante la suspensión, aplicable sólo respecto de empresas partes de algún conglomerado empresarial o sociedades anónimas.

Finalmente, es importante hacer constar que en un dictamen de la Dirección del Trabajo (N° 1798/010 del 05/06/2020) ésta ha calificado favorablemente la procedencia jurídica de dejar sin efecto, por mutuo consentimiento de las partes, los pactos de suspensión temporal y de reducción temporal de jornada, ambos instrumentos de la Ley N° 21.227.

Última modificación: 10/08/2021